Projet de loi PPP, ça commence

L'examen du projet de loi relatif aux contrats de partenariat a commencé à l'Assemblée nationale en séance du soir mercredi 25 juin, et se poursuivra toute la journée.

Claude Goasguen, en qualité de rapporteur, a introduit le projet de loi à la tribune :

"Enfin ! Ce projet de loi facilitera enfin le recours aux contrats de partenariat public – privé en améliorant le régime juridique issu de l'ordonnance du 17 juin 2004. Grâce à l’élargissement des conditions de recours, le contrat de partenariat deviendra en effet un mode de commande publique de droit commun.

S’agit-il d’une novation juridique ? Pas du tout. Les expériences britanniques, espagnoles, italiennes, portugaises, allemandes, ou encore canadiennes ont démontré tous les avantages de ce type de partenariat par rapport aux marchés publics classiques.

Le premier avantage, c’est la simplicité. La personne publique n’a plus qu’un seul interlocuteur. Le deuxième, c’est le prix : en passant un marché global, on réalise des économies d'échelle.

D’après toutes les études, un partenariat public-privé coûte en moyenne de 10 à 15 % moins cher qu'un marché classique.

Grâce à l’intervention d’une personne privée, ce type de partenariat permet également d'étaler les dépenses dans le temps et de réaliser des investissements impossibles sous forme de marchés publics, car le paiement différé est interdit dans cette hypothèse.

Le dernier avantage, c’est la performance : étant également la personne chargée d’exploiter l'équipement public, le constructeur est incité à concevoir un équipement adapté au service, à utiliser des matériaux durables et à soigner la qualité de la construction. De plus, la rémunération versée par la personne publique peut être liée à des objectifs de performance.

Compte tenu de tous ces avantages, comment expliquer que les partenariats public-privé n’aient pas vu le jour plus tôt ? Des expériences malheureuses, comme les marchés d’entreprise de travaux publics, les METP, ont jeté un jour négatif sur ce type de contrats.

À cette image négative s’ajoutent les réticences traditionnelles de l’administration. Mais si l’on devait s’arrêter aux modes opératoires usuels de l’administration, la régie publique serait toujours le modèle de référence…

Cela étant, le régime juridique instauré en 2004 reste perfectible. Jusqu’à présent, les possibilités de recours aux partenariats public-privé sont tout d’abord limitées à deux cas : l’urgence ou la complexité des projets. Ce texte rendra également possibles ces contrats quand le bilan des coûts et des avantages est plus avantageux qu’en cas de recours à un marché public, et quand l’opération porte sur certains secteurs présentant un retard d’investissement – les hôpitaux, les universités, les commissariats et les gendarmeries, les prisons, les casernes, les infrastructures de transport, ou l’efficacité énergétique des bâtiments publics.

Les procédures de passation de contrat pèchent également par leur longueur et par leur complexité. La plupart des partenariats sont en effet passés au moyen d'un dialogue compétitif, ce qui nécessite en moyenne 18 mois, délai prohibitif pour les petits projets. Le texte autorise donc le recours à une procédure négociée lorsque le montant du contrat est inférieur à un seuil fixé par décret, comme c’est déjà le cas pour les marchés publics.

Le développement des partenariats pâtit, d’autre part, d’une absence de neutralité financière et fiscale, qui joue en leur défaveur. Le projet de loi prévoit donc une série d'avantages financiers et fiscaux comparables à ceux dont bénéficient déjà les marchés publics, notamment une exonération du versement pour dépassement du plafond légal de densité, de la redevance pour création de bureaux en Île-de-France, de la contribution sur les revenus locatifs et de la redevance d'archéologie préventive, mais aussi une éligibilité aux subventions publiques. Le texte contribuera à renforcer le recours aux contrats de partenariat tout en les sécurisant juridiquement.

À l'issue d'un débat très riche au Sénat, seuls quelques points méritent d'être améliorés par l'Assemblée nationale. Tout d’abord, bien que le cautionnement destiné à garantir le paiement des prestataires tende à protéger ces derniers, son caractère obligatoire le rend coûteux et parfois inutile. La commission a donc adopté un amendement conditionnant ce cautionnement à une demande du prestataire.

S’agissant des recettes annexes qui peuvent être tirées de baux conclus sur le domaine privé, au titre des articles 11 et 25, la commission a souhaité préciser que la personne publique devra donner son accord pour chaque bail, et qu'un domaine non adjacent à l'ouvrage principal pourra être concerné.

En matière d’éligibilité au fonds de compensation pour la TVA des baux emphytéotiques administratifs, visés à l’article 28 bis, la commission propose de modifier le texte issu d’un amendement adopté par le Sénat contre l'avis du Gouvernement. Nous souhaitons limiter son champ aux seules dépenses d'investissement des baux emphytéotiques administratifs inférieurs à un seul fixé par décret.

Quant à la cession des créances, objet de débats longs et techniques à l’article 29, il nous paraît souhaitable d’élargir le plus possible l'acceptation de la cession par la personne publique, afin de favoriser un financement plus aisé et moins coûteux des contrats de partenariat. La Commission a adopté un amendement portant la part de la créance cédée à 100 % de la rémunération versée pour les coûts d'investissement et pour les coûts financiers.

Certains craignent que la personne publique ne dispose plus de moyens d'action sur le partenaire privé, une fois qu’une cession de créance d'un montant élevé aura été acceptée. Afin de sécuriser la cession de créance, il convient donc d’instaurer trois garanties. D’une part, la personne publique n’acceptera la cession de créance qu’après avoir constaté que l’investissement est conforme aux prescriptions du contrat. Ensuite, le titulaire du contrat sera tenu de se libérer des dettes dont il est redevable à l’égard de la personne publique. Enfin, la personne publique pourra toujours faire pression sur le cocontractant en lui imputant les éventuelles pénalités en cas d’exécution insatisfaisante, puisque les coûts de fonctionnement, soit un tiers environ du total de la rémunération, ne pourront pas faire l’objet d’une cession de créance. Il serait souhaitable que le Gouvernement, qui n’est pas soumis à l’article 40, reprenne cet amendement ou, à défaut, élève la fraction de rémunération pouvant faire l’objet d’une cession de créance afin d’optimiser les conditions de financement des entreprises et, partant, le coût global des partenariats.

Il est aujourd’hui possible de proposer un projet d’investissement innovant à une personne publique, quoique cela comporte le risque qu’à l’issue de la mise en concurrence, un autre candidat soit préféré à l’auteur du projet, lequel aura alors divulgué une innovation sans contrepartie. C’est ce qui explique la rareté de telles propositions spontanées. Pour y remédier, la commission a adopté un amendement prévoyant l’indemnisation des frais d’études de l’auteur, tombé sous le coup de l’article 40. Là encore, il serait bon que le Gouvernement le reprenne.

Enfin, le Sénat a supprimé la disposition de l’article 31 qui prévoyait de rendre facultative l’assurance dommages ouvrage facultative, ou ADO, estimant que supprimer son caractère obligatoire – et, par là même, l’obligation d’assurer – réduirait l’accès à une garantie efficace pour les PME. La commission des finances vous propose de rétablir cet article. La commission des lois souhaite sous-amender l’amendement de Mme des Esgaulx de sorte que l’obligation d’ADO soit maintenue pour les contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales, qui doivent être davantage protégées contre les effets imprévisibles et coûteux d’un contrat dont l’exécution pose problème.

En somme, ce projet de loi relancera l’instrument juridique que sont les contrats de partenariat et, ce faisant, stimulera l’investissement public. Il n’a aucun caractère idéologique.

À preuve, M. Balligand a apporté une remarquable contribution à ces travaux. Je sais bien qu’il existe de nombreuses tendances divergentes au sein du Parti socialiste, mais nos collègues de l’opposition ont tous l’occasion de conclure des partenariats de ce type dans leurs collectivités, et ils savent donc bien de quoi il s’agit. Évitons la caricature ! Ce contrat ne s’imposera à personne, et ceux qui voudront choisir une autre voie, qu’il s’agisse d’un marché public ou d’une régie, en seront libres ! Certains nous reprochent d’imiter le droit anglo-américain. Au contraire : ce projet est parfaitement conforme à notre tradition juridique et, de surcroît, s’attache à renforcer la transparence des procédures.

Non, mais presque, puisqu’il offre un type de contrat efficace et transparent à l’État et aux collectivités publiques sans se substituer à aucune autre procédure. Ne nous faites donc pas de procès d’intention. Dois-je rappeler que M. Delanoë, qui a judicieusement embrassé le libéralisme, est un partisan du contrat de partenariat, à la piscine Molitor ou ailleurs ? Il va donc de soi que ce n’est pas un contrat de nature idéologique, mais pratique. Ayons un débat qui le soit autant, afin de développer cet outil apolitique pour développer notre économie qui, elle non plus, n’est ni de droite ni de gauche !" (Applaudissements sur les bancs du groupe UMP)

Pour en savoir plus, lisez le rapport  de Claude Goasguen, rendu au nom de la Commission des Lois et le compte-rendu des séances .

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[Rédigé par: gesundheit]

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